Opinión | El reconocimiento del derecho a la identidad de género de las personas trans y no binarias en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: especial enfoque en el caso chileno

INTRODUCCIÓN

Esta columna trata el reconocimiento del derecho a la identidad de género de las personas trans y no binarias como un derecho humano, en conformidad a los estándares interamericanos, integrando el trabajo de la Comisión y el desarrollo jurisprudencial de la Corte. Se busca además, visibilizar la exclusión histórica de este sector de la población como una forma de discriminación toda vez que sus derechos son limitados en su goce y ejercicio por tratarse de quienes desafían activamente una normatividad creada bajo la concepción binaria del sistema sexo / género que coarta su derecho a la identidad, y en consecuencia directa los derechos que se interrelacionan con esta. Por último, si bien sabemos que existen avances dogmáticos y jurisprudenciales en esta materia, -principalmente desarrollados en las últimas dos décadas- la temática objeto de este escrito representa un continuo desafío para los Estados de la región en la promoción y garantía de los derechos de las personas trans y trans no binarias, así como también, los esfuerzos que debe realizar el sistema internacional para reconocer y visibilizar estas identidades. 

EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO COMO UN DERECHO HUMANO

Desde la entrada en vigencia en el año 1969 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (en adelante, CADH), los avances en la materia han sido escasos, y por lo demás muy recientes. Sin embargo, encontramos una base para la defensa del derecho a la identidad en el artículo 1.1 de aquel texto normativo, que afirma que: 

“Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Adicionalmente, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP), en su artículo 2.1 contiene una formulación casi idéntica, pues vuelve a utilizar la expresión “otra condición social” para toda categoría bajo la que pueda producirse discriminación o arbitrariedad. 

En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha realizado algunos esfuerzos en desarrollar jurisprudencialmente la identidad de género a partir del artículo precedente. Por ejemplo, en el caso Duque vs. Colombia, establece que:

 “Los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales (…) La expresión “cualquier otra condición social” del artículo 1.1. de la Convención debe ser interpretada por la   Corte, en consecuencia, en la perspectiva de la opción más favorable a la persona y de la evolución de los derechos fundamentales en el derecho internacional contemporáneo.^[1]

Dentro de la categoría amplísima de “cualquier otra condición social”, aparece una especia de cajón de sastre y por primera vez estas identidades caben en algún espacio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante, DIDH) A pesar de ello, destaca el completo anonimato y ambigüedad en el que se constituye este primer reconocimiento, además de que, por sí, la expresión “condición” no parece adecuada para referirnos a un elemento tan central de la identidad, más bien es insuficiente para el camino hacia un efectivo reconocimiento y, sobre todo, para la promoción de la expresión material de su garantía.

Afortunadamente, existen otros instrumentos que se han hecho cargo de este vacío en la materia como la Opinión Consultiva 24/17 emitida por la Corte IDH en el año 2017 o el Cuadernillo de Jurisprudencia n°19 de la Corte IDH sobre derechos de las personas LGTBI emitido el año 2021; los cuales nos entregan algunas luces sobre el reconocimiento del derecho humano a la identidad de género. Sin embargo, en estos instrumentos se analiza la identidad de género desde el enfoque negativo de la prohibición de discriminación, pero no es protagonista la toma activa de un rol a través del cual se desarrollen obligaciones positivas para los Estados que garanticen el reconocimiento de las identidades trans y no binarias. Es necesario ampliar el debate de ideas a los mecanismos institucionales y de cambio jurídico-social que puedan aportar a esta mirada.

A continuación profundizaré sobre la función de los Estados en su obligación de garantes, y las consecuencias que tiene el incumplimiento de este rol en la población trans.

ROL Y RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS PARTE 

Por su parte, el ordenamiento interno tiene un rol definitorio en esta materia, son las instituciones y el trato de lo público lugares en que las identidades trans y trans no binarias serán reconocidas o negadas -ya sea explícitamente, mediante leyes represivas y discriminatorias, o tácitamente, cuando los Estados no garantizan los respectivos derechos identitarios-. Es importante que, cada ordenamiento interno en la región se convierta en un espacio garantista para las personas trans, promoviendo sus derechos y creando un espacio institucional de visibilización, que escuche y acompañe al activismo, luchas sociales y demandas de la comunidad LGBTIQANB+. De lo contrario, en el escenario de incumplimiento de esta obligación de reconocimiento y promoción de derechos trans y no binarios, también se vulnera la prohibición de no discriminación del artículo 1.1 y 2.1 de la CADH y PIDCP, respectivamente, como se comentó en el título anterior.

En el caso de nuestra región, algunos países ya cuentan con una Ley de Identidad de Género (en adelante, LIG), ejemplos de ello son: Argentina, Uruguay, México, Colombia y Chile. Si bien estas leyes significan un avance hacia el reconocimiento trans, no son instrumentos normativos perfectos y es por eso que requieren de análisis que permita su mejora continua y un progreso al ritmo que genera la necesidad social. En ese sentido, y a modo general, es criticable que al día de hoy exista, por ejemplo, la obligatoriedad de un procedimiento judicial para el cambio de nombre y sexo registral, ya que se traduce en un trámite engorroso, desgastante, muchas veces tardío e incluso, vulneratorio; mientras que esto podría realizarse por vía administrativa, requiriendo de la mera voluntad de la persona perfectamente capaz. La primera situación mencionada es el caso para los mayores de 14 y menores de 18 años en Chile, quienes además requieren de un informe de participación emitido por un programa de acompañamiento.

En palabras de la profesora Lorena Lorca “es un procedimiento que es muy complejo, donde la ley permite que un juez cite al padre o madre que esté en contra de que el hijo rectifique su partida de nacimiento. Expone al menor a una situación que es improcedente. Además se le exige acreditar un año de acompañamiento en este proceso. Eso significa que una institución que esté inscrita y registrada por el Ministerio de Justicia y de Salud debe verificar que este menor ha estado al cuidado de un organismo durante un año”^[2].

Otro aspecto preocupante y presente en la LIG chilena es la negación estricta a estos procedimientos -como el cambio de nombre o sexo- a menores de 14 años. Esta es una situación que ha sido fuertemente criticada por organizaciones y activistas trans, debido a la serie de consecuencias perjudiciales que tiene para las niñeces con estas identidades de género. La Organización Trans Diversidades (en adelante, OTD) al respecto señala que “resulta indignante pues es la población más expuesta al transodio”^[3]. Así, un niño, niña o niñx queda en la más absoluta desprotección institucional, no constando tampoco con resoluciones del Ministerio de Educación (MINEDUC) que señalen, por ejemplo, un mecanismo de utilización de nombre social al interior del establecimiento para menores de 14 años. A mi parecer, las críticas mencionadas vulneran el principio de autonomía e interés superior, establecido en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño:

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instrucciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

A todo esto se suman  aspectos como la exclusión de terapias hormonales o intervenciones quirúrgicas de los planes de salud, sumado al costo y la oferta de estos en instituciones públicas, lo que tiene consecuencias directas en la autopercepción y construcción de la expresión de género de los individuos. Así, también destaca en el ámbito laboral, la precarización del trabajo que sufren las personas trans. En un estudio realizado por la OTD en 2020 se menciona que en Chile, el desempleo trans es “una carencia laboral que afecta al 75,4% de las personas encuestadas, y que limita los recursos disponibles para un proceso vital en la vida de todo ser humano, la consolidación de la propia identidad”^[4].Negar el derecho a la identidad de género en cualquiera de sus variadas aristas tiene consecuencias dolorosas, especialmente para quienes forman parte de la población trans y trans no binaria, pero también para la sociedad en su conjunto, como la vulneración de todo derecho humano.

HACIA UN EFECTIVO RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO EN LA REGIÓN

Las consecuencias que trae el incumplimiento de las obligaciones mencionadas en el título anterior genera que la comunidad trans sea marginada de la institucionalidad, o bien, para participar de ella se les obligue a negar su propia identidad de género en diversas situaciones. Esto está presente, por ejemplo, al momento de asistir a un recinto hospitalario, al postular a un subsidio habitacional o al matricularse en un establecimiento de educación. Esto, teniendo presente todas las realidades en las que el uso de un nombre social, la rectificación de la partida de nacimiento, la terapia hormonal o las intervenciones quirúrgicas tienen efecto directo en la visibilización de las personas trans y no binarias. Así es como el reconocimiento institucional también se vuelve un mecanismo de reivindicación de sus identidades, del respeto al proyecto de vida y, sobre todo, de la dignidad del ser humano.

Si bien algunos países de la región han buscado generar cambios acordes a los estándares interamericanos, aún son insuficientes las políticas públicas de inclusión para personas de género diverso, lo que desemboca en un incumplimiento sistemático de la prohibición de discriminación establecida en instrumentos internacionales como la CADH y el PIDCP. Este tipo de violencia, que sin duda es sistémica, se traduce en que es la propia institucionalidad la que limita el ejercicio libre y legítimo de los derechos de estas personas. Frente a esto, los Estados deben responsabilizarse y buscar formas de revertir la situación en un futuro, generando cambios desde una perspectiva integral que considere la interrelación que existe entre derechos como la salud, la educación, el trabajo y la identidad, en la búsqueda activa de protección del libre ejercicio de la personalidad, incluyendo la identidad de género como un elemento fundamental de ella.

Para lograr todo estos fines, la conclusión es clara: es necesario traspasar las barreras del sistema binario del sexo / género para avanzar hacia un efectivo reconocimiento y protección de las identidades trans. El derecho a la identidad de género debe ser reconocido por los Estados en el derecho interno a la vez que es amparado y promovido por el sistema de protección internacional de los derechos humanos. El camino hacia la visibilización es largo, pero comenzar a hablar, escribir, investigar y vivirlo es al menos un primer paso hacia ello.

De igual forma, es importante reconocer lo que se ha avanzado en la materia sin dejar de cuestionar lo que aún requiere de cambios o mejoras. En ese sentido, tanto los avances en la normativa internacional como nacional representan un desafío dogmático, jurisprudencial y cultural para el efectivo reconocimiento de la identidad de género de las personas trans y no binarias, en la que los Estados partes y el sistema internacional de protección tienen el poder de incidir verdaderamente en las transformaciones que se necesitan. Sólo así podremos hablar de un sistema regional que proteja el derecho a la identidad de género como un derecho humano.

Sofía Lagos Antilef

Estudiante de Derecho de la Universidad de Chile. Pasante del Primer Programa de Pasantías de CEDIDH (Febrero-Mayo de 2024). Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo..

Las opiniones vertidas en las publicaciones de la sección Columnas de opinión son de exclusiva responsabilidad de quienes firman su autoría y no representan necesariamente el pensamiento ni las opiniones del Círculo de Estudios de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (CEDIDH) o de sus integrantes.

Imagen: OTD.

 BIBLIOGRAFÍA

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2018). “Cuadernillos de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Derechos de las personas LGBTI”. No 19. San José, Costa Rica. Recuperado el 26 de abril de 2024 de: https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo19.pdf

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Duque Vs. Colombia. Sentencia de 26 de febrero de 2016. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Recuperado el 25 de abril de 2024 de: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_310_esp.pdf

Opinión Consultiva OC-24/17. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017. Recuperado el 24 de abril de 2024 de: https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf

Organización Trans Diversidades. (2019) Paso a Paso de la Ley de Identidad de Género. Recuperado el 26 de abril de 2024 de: https://otdchile.org/pasosley21120/

RH Management. (2023) Desempleo trans alcanza el 70%: ¿políticas de diversidad e inclusión en las empresas son una cortina de humo? Recuperado el 25 de abril de 2024 de: https://rhmanagement.cl/desempleo-trans-alcanza-el-70-politicas-de-diversidad-e-inclusion-en-las-empresas-son-una-cortina-de-humo/

Universidad de Chile. (2019) Aún falta por hacer: ¿qué pasa con los menores de 14 años con la Ley de Identidad de Género? Recuperado el 22 de abril de 2024 de: https://uchile.cl/noticias/160099/aun-falta-por-hacer-ley-de-identidad-de-genero-no-menciona-a-menores-

NOTAS

^[1] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Duque Vs. Colombia. Sentencia de 26 de febrero de 2016. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Recuperado el 25 de abril de 2024 de: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_310_esp.pd

^[2] Universidad de Chile. (2019) Aún falta por hacer: ¿qué pasa con los menores de 14 años con la Ley de Identidad de Género? Recuperado el 22 de abril de 2024 de: https://uchile.cl/noticias/160099/aun-falta-por-hacer-ley-de-identidad-de-genero-no-menciona-a-menores-

^[3] Organización Trans Diversidades. (2019) Paso a Paso de la Ley de Identidad de Género. Recuperado el 26 de abril de 2024 de: https://otdchile.org/pasosley21120/

^[4] RH Management. (2023) Desempleo trans alcanza el 70%: ¿políticas de diversidad e inclusión en las empresas son una cortina de humo? Recuperado el 25 de abril de 2024 de: https://rhmanagement.cl/desempleo-trans-alcanza-el-70-politicas-de-diversidad-e-inclusion-en-las-empresas-son-una-cortina-de-humo/